형법 친족상도례, 친족 간 재산범죄 어디까지 면제되나

형법 친족상도례 조문은 두 갈래로 나뉩니다

친족상도례는 친족 사이에 벌어진 재산범죄를 일반 사건과 다르게 취급하는 특례입니다. 근거 조문은 형법 제328조입니다. 원래 권리행사방해죄에 관한 규정이지만, 절도·사기·공갈·횡령·배임·장물 각 장에 준용 조문이 있어 재산범죄 전반으로 넓게 퍼져 있습니다.

내용은 크게 두 갈래입니다. 첫째는 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 사이의 범행에 대해 형을 면제한다는 부분입니다. 둘째는 그 밖의 친족 사이의 범행은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다는 부분입니다. 앞은 처벌 자체를 하지 않는 구조이고, 뒤는 고소 여부에 따라 사건이 열리고 닫히는 구조입니다. 형사전문변호사가 친족 간 사건을 받으면 가장 먼저 확인하는 것도 이 두 갈래 중 어디에 해당하는지입니다.

세 번째 항도 실무에서 자주 문제가 됩니다. 이런 신분관계가 없는 공범에게는 특례가 적용되지 않습니다. 아들이 아버지 물건을 가져가면서 친구가 함께 움직였다면, 친구는 특례와 무관하게 판단됩니다.

• 형 면제 대상: 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족, 그 배우자 사이의 재산범죄
• 고소가 있어야 하는 대상: 그 밖의 친족 사이의 재산범죄(동거하지 않는 형제자매, 친척 등)
• 특례가 미치지 않는 사람: 친족관계가 없는 공범, 그리고 친족관계가 없는 제3자 피해분
• 판단 기준 시점: 범행 당시의 신분관계. 이후 이혼이나 분가로 관계가 바뀌었더라도 범행 당시를 봅니다

어떤 죄에 붙고, 어떤 죄에는 붙지 않나

모든 재산범죄에 붙는 특례가 아닙니다. 절도, 사기, 공갈, 횡령, 배임, 권리행사방해, 장물에는 준용 규정이 있습니다. 반면 강도에는 준용 조문이 없습니다. 손괴도 마찬가지입니다. 가족 물건을 부순 사건에서 특례를 기대했다가 그대로 기소되는 경우가 나오는 이유입니다.

장물죄는 구조가 조금 다릅니다. 장물범과 피해자 사이에 친족관계가 있는 경우와, 장물범과 본범 사이에 친족관계가 있는 경우를 나누어 규정하고 있고, 후자는 형을 면제하거나 감경할 수 있는 형태로 되어 있습니다. 죄명이 하나 바뀌면 적용 방식이 달라지므로, 고소장에 적힌 죄명이 아니라 실제 행위가 어느 조문에 걸리는지를 먼저 확인해야 합니다.

헌법불합치 결정 이후, 형 면제를 전제로 대응하면 안 됩니다

2024년 헌법재판소는 형 면제를 정한 형법 제328조 제1항에 대해 헌법불합치 결정을 내렸습니다. 취지는 이렇습니다. 가족 사이의 일이라는 이유만으로 피해자의 의사와 무관하게 일률적으로 처벌을 면제하면, 정작 보호받아야 할 피해자가 아무 절차도 밟을 수 없게 된다는 것입니다. 치매 노인의 재산을 관리하던 가족이 돈을 빼돌린 사건처럼, 특례가 가해자를 감싸는 방향으로 작동한 사례가 지적됐습니다.

이 결정은 조항의 적용을 중지하면서 입법 개선 시한을 정한 형태였습니다. 시한은 이미 지났습니다. 따라서 지금 시점에서 친족 간 사건을 다룰 때는, 개정이 어떤 내용으로 이루어졌는지 또는 조항의 효력이 어떻게 되었는지를 사건마다 확인해야 합니다. "가족이니까 처벌받지 않는다"는 오래된 인식만 붙들고 조사에 들어가면 대응 방향 자체가 어긋납니다.

반면 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 정한 부분은 위헌 판단을 받지 않았습니다. 동거하지 않는 친족 사이의 재산범죄는 여전히 고소가 사건의 문을 여는 열쇠입니다. 그리고 친고죄의 고소기간은 범인을 알게 된 날부터 6개월입니다. 가족 사이의 일이라 망설이다 기간을 넘기는 경우가 실제로 적지 않습니다.

조사에서 실제로 갈리는 지점

친족 간 사건의 쟁점은 특례 적용 여부에만 있지 않습니다. 오히려 그 앞 단계, 즉 신분관계와 피해자의 범위에서 결론이 갈리는 경우가 더 많습니다.

1. 누가 피해자인가: 절도에서는 물건의 소유자와 점유자가 다를 수 있습니다. 일반적으로 양쪽 모두와 친족관계가 있어야 특례를 따질 수 있다고 봅니다. 부모 집에 있던 제3자 물건을 가져간 경우가 대표적입니다.
2. 법률상 친족인가: 사실혼 배우자는 법률상 배우자로 보지 않는 것이 일반적인 해석입니다. 오래 함께 살았다는 사정만으로 특례를 주장하기는 어렵습니다.
3. 동거 여부: 형 면제 범위의 '동거'는 실제 생활 실태로 판단됩니다. 주민등록만 함께 되어 있는지, 실제로 같은 공간에서 생활했는지가 다툼이 됩니다.
4. 법인이 낀 사건인가: 가족 회사의 자금을 빼돌린 사건에서 피해자는 회사입니다. 대표가 아버지라 해도 법인과 피고인 사이에는 친족관계가 성립하지 않습니다.
5. 처음부터 범죄인가: 가족 간 금전은 증여, 대여, 심부름, 대리 관리가 뒤섞여 있습니다. 위임 범위 안의 인출이었다면 애초에 불법영득의사가 없습니다.

특히 마지막 항목이 실무에서 가장 큰 변수입니다. 특례를 다투기 전에 구성요건 자체가 충족되지 않는다는 점을 보여주는 쪽이 더 안전합니다. 계좌 이체 내역, 카드 사용처, 병원비·간병비 지출 자료, 가족 단체 대화방 기록이 그 근거가 됩니다. 돈을 어디에 썼는지 설명되는 순간, 사건의 성격이 달라집니다.

고소하는 쪽과 조사받는 쪽, 준비가 다릅니다

고소를 고민하는 쪽이라면 시점 관리가 먼저입니다. 상대가 동거하지 않는 친족이라면 고소기간이 걸립니다. 언제 인출 사실을 알았는지, 무엇을 보고 알게 되었는지를 기록으로 남겨두는 편이 좋습니다. 또 피해 금액을 한 덩어리로 적지 말고 날짜별로 나눠 정리해야, 위임 범위 안의 지출과 그렇지 않은 부분이 구분됩니다.

조사를 앞둔 쪽이라면 진술의 일관성이 관건입니다. 첫 조사에서 "가족이라 괜찮은 줄 알았다"는 취지로 말해버리면, 사실상 행위를 인정한 진술로 남습니다. 특례는 처벌 단계의 문제이고, 행위의 성격은 구성요건 단계의 문제입니다. 순서를 섞어 말하면 나중에 되돌리기 어렵습니다. 형법의 특례 조항은 방패가 되기도 하지만, 그것만 믿고 사실관계를 흐리면 오히려 불리해집니다.

가족 사이의 사건은 고소 이후에도 관계가 이어진다는 점이 다릅니다. 처벌 의사를 계속 유지할지, 아니면 재산 정리와 함께 정리할지에 따라 송치 의견과 처분이 달라지는 경우가 많습니다. 그래서 첫 조사 전에 목표를 정해두는 것이 중요합니다.

형사전문변호사 AI 송블리에서는 친족 간 재산범죄처럼 특례와 구성요건이 얽힌 사건을, 신분관계·피해자 범위·자금 흐름 순서로 정리해 지금 어느 단계에서 무엇이 결정되는지 짚어드립니다. 고소장을 쓰기 전이든 출석 요구를 받은 뒤든, 가지고 있는 자료를 기준으로 다음 한 걸음을 함께 정해볼 수 있습니다.